Coupe du monde de Rugby 2023, Jeux Olympiques de Paris 2024, la France s’apprête à accueillir des évènements sportifs dont le rayonnement est international.
La tentation est donc grande de surfer sur ces actualités majeures pour donner à son entreprise une visibilité accrue.
Mais alors, bonne idée ou chimère à éviter ?
Pour comprendre, revenons sur la notion d’ « ambush marketing », connue aussi sous l’expression de « marketing d’embuscade », avant de s’intéresser aux stratégies à adopter côté organisateurs et partenaires officiels ainsi qu’aux tactiques à appliquer lorsqu’on souhaite surfer sur la vague sans trop de risques.
I. Ambush marketing, définition
L’ambush marketing est le fait de s’associer à une manifestation, souvent sportive ou culturelle, sans autorisation, pour profiter de sa visibilité sans être partenaire ou sponsor officiel.
L’objectif est clair : profiter des retombées médiatiques et du rayonnement international de ces festivités sans payer de droits de sponsoring à l’organisateur.
L’avantage économique ne fait aucun doute. Le détournement indû non plus.
Quant au caractère condamnable d’une telle pratique, le doute est permis car l’ambush marketing n’est pas illicite en soi. Les expressions « ambush marketing » ou « marketing d’embuscade » ne sont d’ailleurs définies dans aucun code français.
Toutefois, l’analyse de la jurisprudence sur ce sujet permet de définir les agissements fautifs et de préciser les conditions des actions susceptibles d’être engagés par les opérateurs lésés.
Ont par exemple été condamnés pour des faits d’ambush marketing les sociétés suivantes :
- la société Tour Féminin Organisation à laquelle il était reproché d’avoir exploité les marques « Tour de France », « Maillot Jaune », « Maillot vert » sans autorisation. Ici, la contrefaçon a été retenue sur le fondement des dispositions du Code de la Propriété Intellectuelle mais aussi le parasitisme sur le fondement du Code Civil (TGI Paris, 10 septembre 1997) ;
- la société de location de véhicules SIXT pour avoir utilisé, sans autorisation, les signes distinctifs du Comité National Olympique et Sportif Français (CNOSF) lors des J.O. de Pyeongchang en 2018. En l’occurrence, SIXT avait organisé un jeu sur les réseaux sociaux et avait utilisé les marques « Jeux Olympiques » sous différentes formes. Deux fondements juridiques justifient la décision : les dispositions du Code du Sport qui listent l’ensemble des dénominations réservées au CNOSF et les dispositions du Code Civil qui condamnent le parasitisme (TGI Paris, 29 mai 2020) ;
- les sociétés DIM et BAVARIA pour, respectivement, leurs DIM DIM girls qui se déshabillaient lors des matchs de la Coupe de Monde de Rugby en 2007 pour montrer leurs dessous DIM et leurs Bavaria girls en minirobes aux couleurs de la marque Bavaria lors des matchs de la Coupe du Monde de Football en 2010. Alors même que ces deux opérateurs n’étaient pas sponsors ou partenaires officiels.
FIAT a en revanche réussi à éviter toute condamnation devant la Cour de Cassation en 2012. Cette dernière a considéré que la publicité pour la FIAT 500 qui félicitait l’équipe de France pour sa victoire et lui donnait rendez-vous pour un prochain match contre l’Italie, tout en montrant des FIAT 500 sur un terrain de Rugby tels des joueurs aux couleurs de la France et de l’Italie, se bornait à reproduire un résultat sportif et une date de rencontre future sans exploitation de signes distinctifs protégés et sans créer d’ambiguïté sur un éventuel statut de sponsor officiel.
Retenons donc que l’ingéniosité de certains opérateurs à utiliser habilement l’évènement à des fins promotionnelles ne peut être condamnée en bloc mais la ruse de certains pour tirer indûment profit des investissements considérables engagés par l’organisateur ou ses partenaires doit bien entendu être sanctionnée.
II. Comment se protéger au mieux du marketing d’embuscade ?
Voyons donc comment les opérateurs peuvent se prémunir de tout fait dommageable en sécurisant en amont leurs investissements.
a. Pour les organisateurs des évènements
Pour l’organisateur de l’évènement, victime potentielle d’un détournement de l’image de sa manifestation au profit de tiers intéressés non autorisés qui ne lui reversent aucun droit en retour et dont les actions ne sont pas encadrées, plusieurs actions lui sont ouvertes.
En effet, les fondements à une condamnation potentielle de ces pratiques sont multiples :
- Contrefaçon de droits de Propriété Intellectuelle ;
- Concurrence déloyale ou parasitisme ;
- Certains droits spéciaux tels que, par exemple, l’article L 141-5 du Code du Sport qui protège certains emblèmes olympiques ou encore l’article L 333-1 du même code qui prévoit que les fédérations sportives, ainsi que les organisateurs de manifestations sportives sont propriétaires du droit d'exploitation des manifestations ou compétitions sportives qu'ils organisent ;
- Lois ad hoc : lors de manifestations d’envergure telles que les Jeux Olympiques, l’État hôte peut prendre diverses mesures ponctuelles visant à contrer l’ambush marketing.
En conséquence, au-delà des signes olympiques immuables (tels que les anneaux olympiques, la flamme, la devise ou l'hymne...) qui sont d’ores et déjà protégés par certaines marques enregistrées mais aussi par certaines dispositions spéciales (notamment dans le Code du Sport ou par les interdictions de l’Article 6ter de la Convention de Paris), il est primordial pour les organisateurs de protéger tous les signes distinctifs par des titres de Propriété Industrielle, en particulier dans le pays hôte, afin de bénéficier d’une protection efficace et donc de moyens de lutte efficients.
L’idéal est d’ailleurs de déposer des marques dites « de blocage » pour une quantité importante de produits et services en vue d’obtenir une protection non seulement pour les activités de l’organisateur (ex. organisation de compétitions sportives en classe 41) mais aussi pour les activités des sponsors et partenaires officiels (automobile, services de télécommunication, habillement, boissons, etc.).
En prévision des prochains JO en France, le Comité National Olympique et Sportif Français a d’ailleurs déposé de nombreuses marques françaises telles que les logos, slogans, mascottes, etc., pour des produits et services variés. Tout comme RUGBY WORLD CUP LIMITED en vue de la prochaine Coupe du Monde de Rugby !
En parallèle, il est également souhaitable pour l’organisateur de négocier avec le pays hôte que des lois ad hoc soient mises en place durant les festivités. Par exemple, lors de la Coupe du Monde de Football en 2010, l’Afrique du Sud a interdit de manière très large toute communication sur des marques autres que celles des sponsors officiels aux abords des lieux de compétitions (avec peines de prison et amendes à la clé).
Enfin, certains évènements, comme les JO, prévoit une Charte Olympique auxquels les sportifs participants doivent adhérer et qui prévoit, par exemple, que les partenaires de l'athlète, qui ne sont ni partenaires olympiques ni entités autorisées, ne peuvent pas communiquer sur leur(s) athlète(s) sous contrat pendant la période olympique.
b. Pour les partenaires et sponsors officiels
Pour eux, qui s’acquittent de sommes exorbitantes pour tirer profit loyalement de ces évènements et qui peuvent être cannibalisés injustement par leurs concurrents indélicats, il existe également des moyens de lutte.
Par exemple, il est nécessaire de conclure une licence partielle de marque sur les marques déposées au nom de l’organisateur pour ses produits ou services afin de bénéficier de la protection via l’action à l’action en contrefaçon, souvent plus efficace que l’action en concurrence déloyale ou parasitisme. Il s’agit d’un élément important à border lors du contrat de sponsoring ou de partenariat.
Aussi, les partenaires doivent occuper le terrain de la communication durant l’évènement en organisant des campagnes ou évènements dédiés.
Enfin, il est naturellement important d’utiliser largement les signes officiels autorisés pour se distinguer des opérateurs non officiels.
III. Comment utiliser l’ambush marketing sans trop de risque ?
Alors, peut-on communiquer autour d’un évènement sportif ou culturel sans être autorisé et sans risquer d’être condamné pour des faits d’ambush marketing ?
La réponse est oui mais encore faut-il respecter quelques règles de base.
Il est ainsi parfaitement admis de mentionner un tel évènement à titre purement informatif dans sa communication ou publicité puisqu’il s’agit de comportements relevant de la liberté d’expression.
Dans ce cas, il convient de se borner à faire référence à un fait d’actualité brut, à l’agenda des rencontres sportives prévues ou encore à rendre compte d’un résultat.
Bien entendu, il faut bannir toute reprise ou imitation de logos, dénominations officielles, images de maillots, de mascottes ou encore de slogans mais aussi s’informer sur les éventuelles règlementations ad hoc qui auraient été mises en place pour l’occasion.
Enfin, il faut éviter de créer d’ambiguïté sur un éventuel statut de sponsor officiel.
En résumé :
L’ambush marketing n’est pas illicite en soi
De nombreux cas d’ambush marketing sont répréhensibles sur le fondement de la contrefaçon, de la concurrence déloyale, du parasitisme ou d’actions spéciales
Les organisateurs doivent se prémunir en déposant les signes officiels (dénominations, slogans, logos, mascottes, etc.), en négociant des lois ad hocs avec des pays hôtes et/ou en demandant aux participants de respecter une Charte
Les sponsors officiels doivent se prémunir dans leurs contrats de sponsoring ou de partenariat en se faisant concéder des licences et user sans compter des signes officiels autorisés
Les entités non autorisées peuvent surfer sur l’actualité de tels évènements à condition de bannir l’usage de signes non autorisés et de se borner à une reprise brute des faits, sans faire planner le doute sur un éventuel statut officiel